IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di: Salem
Rachid, Maaroufi Mohamed e Agil Sami, tratti in arresto a Bologna il
14 febbraio 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - per la
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter, stessa legge.
1. - Premesso che, con decreti del 13 novembre 2002 per Agil e
del 2 febbraio 2003 per Salem, il prefetto di Bologna aveva disposto,
cosi' come il prefetto di Udine in data 27 maggio 2001 per Maaroufi,
l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto emesso e notificato il
2 febbraio 2003 per Salem, 2 ottobre 2002 per Maaroufi, 13 novembre
2002 per Agil, il questore di Bologna gli aveva ordinato di
allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque giorni ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis, del T.U. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato e' privo di documenti
d'identita' ed e' stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non e' mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non e' mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale
della norma dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/98 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13, comma 3, della
Costituzione. Poiche' non appare manifestamente infondata, la
questione deve essere sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13, comma 3, della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la liberta' personale
e' inviolabile» (comma 1), che la liberta' personale puo' essere
limitata soltanto con atto motivato dell'autorita' giudiziaria e nei
soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi eccezionali di necessita' ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorita' di P.S. puo' adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorita' giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario puo' quindi determinare i casi in cui la
liberta' personale puo' essere provvisoriamente limitata dalla P.S.,
ma la scelta e' limitata ai «casi eccezionali di necessita' ed
urgenza». Poiche' l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorieta' dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravita' ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della liberta' personale da parte della P.S.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui e' collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale e' previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza e' un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato e' il fatto dello straniero che, gia' espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi ne' la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, ne' una
condizione soggettiva di pericolosita' specifica dell'autore, che,
mai condannato ne' giudicato per altri reati, non puo' essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr. sentenze 126/1972 e 64/1977
della Corte costituzionale nelle quali la legittimita' dell'arresto
era collegata al preesistente accertamento giudiziale delle
condizioni di pericolosita' sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia e' una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identita', non
puo' essere indice di per se stessa di una specifica pericolosita'
del soggetto.
Ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere della P.S. di limitare la liberta'
personale ai sensi dell'art. 13, comma 3, Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio e' previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni l'applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p). In nostro caso non fa eccezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto e' consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso e' quello previsto per il delitto di cui all'art.
189 del codice della strada (la pena edittale e' inferiore ai limiti
che consentono l'applicazione' di misure cautelari). Altri casi sono
quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4, commi 1
e 2, 4 e 5, legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della
finalita' di discriminazione o odio etnico, razziale ecc.
Ma e' evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessita' di
un intervento immediato diretto a limitare la liberta' di chi si sia
dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva (cfr. in proposito Corte cost. n. 305/96) e negli altri
casi la necessita' di limitare la liberta' personale di persone che
portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista l'aggravante della
destinazione ad atti violenti per finalita' di discriminazione o di
odio razziale.
La necessita' dell'arresto in flagranza privo di finalita'
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalita' non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece una condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumita' altrui e
puo' essere anche colposa.
E' il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/96 ha confermato la legittimita' della previsione dell'arresto
per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada ma in quanto
l'arresto e' previsto come facoltativo e quindi «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma 4, subordina in via generale l'adozione di tale
misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13 comma 3, Cost. soltanto se si ritenesse
eccezionalmente necessario ed urgente limitare la liberta' di uno
straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilita' della liberta' personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare una
giustificazione nell'eccezionale necessita' ed urgenza di procedere
al rito direttissimo imposto dalla stesso art. 14, comma 5-quinquies
- per l'accertamento della contravvenzione dell'art. l4, comma 5-ter.
Il rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 Cpp che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato -
non arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi
previsti dall'art. 450, comma 2 c.p.p. che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e percio' l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
Ne' infine l'eccezionale necessita' ed urgenza dell'arresto puo'
essere collegata alla necessita' di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che puo' essere effettuata anche con accompagnamento
alla frontiera e in modo del tutto autonomo e indipendente
dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/79,
n. 103/82, n. 409/89, n. 394/94 (1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
L'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla
legge n. 189/2002, prevede il fatto dello straniero che, espulso e
materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioe' con una pena identica a quella prevista per la
contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter, per il caso dello
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartita dal
questore.
In realta' la condotta descritta all'art. 14, comma 5-ter, appare
meno grave di quella di cui all'art. 13, comma 13; in quest'ultimo
caso lo straniero che, accompagnato coattivamente alla frontiera a
mezzo della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato, vi rientra, pone in essere una condotta attiva di
trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad
attivita' che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e materiali
e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte
mentre la condotta di cui all'art. 14, comma 5-ter, e' meramente
omissiva poiche' lo straniero «intimato» si limita a non adempiere
l'ordine e a non presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
tiene cioe' una condotta compatibile anche con la semplice colpa.
Se dunque e' corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter, e' di gravita' pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13, comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'e' di piu'. L'art. 13, comma 13-ter, del T.U. in esame
prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di
uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero gia' denunciato per la contravvenzione
di cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera, c'e' anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. l6 del decreto, puo' essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
gia', in concreto, di essere pericolosi. E' indubbio che tali
soggetti devono essere ritenuti piu' pericolosi e il loro reingresso
nello Stato piu' allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha percio' trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14, commi 5-ter, e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13, comma 13) e in maniera
piu' grave reati di minore gravita' (la contravvenzione di cui
all'art. l4, comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui al l'art. 13,
comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14, comma 5-ter, e'
diretta a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si
sottrae all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorita',
essendo stato questo ordine emanato perche' lo straniero si trova in
una particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in se' non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato.
Scegliendo inoltre il reato di natura contravvenzionale (anche
per conformita' con ipotesi simili come quella dell'art. 650 c.p. e
dell'art. 2, legge n. 1423/1956) lo stesso legislatore ha qualificato
la condotta in termini di minore gravita' escludendo anche la
possibilita' di applicare misure cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltativita' dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravita',
e' percio' censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
E' appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benche' testualmente riferito
ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/69).
4. - La questione sollevata e' rilevante poiche' l'arrestato e'
stato privato della liberta' personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosita', per la violazione
dell'art. 14, comma 5-ter, e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinera'
la caducazione della misura non puo' influire sulla rilevanza della
questione di legittimita'. In proposito e' sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/93 della Corte Costituzionale con la quale e' stato,
fra l'altro, affermato testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero piu'
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
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1) Vedi anche C. cost. n. 53/58 dove si legge che «non si
controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato
quando il legislatore assoggetta ad un'indiscriminata
disciplina situazioni che esso stesso considera diverse»